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[25] 韩大元、杨福忠:试论我国政府信息公开法治化,《国家行政学院学报》2004年第2期,第60页。

个人数据、企业数据、公共数据在范围上既存在交叠又有所差异,个人数据上的权利与个人隐私、个人信息权益既有联系又存在区别,公共数据中政务机关控制的数据与公共性社会服务运营机构控制的数据之间的联系和区别等问题,都存在一定的争议。作为生产要素的公共数据要从静态量化信息的呈现样态,转为大数据中及时更新、持续演化、不断汇聚并能够广泛传递的数据流。

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这里就需要对利用开放公共数据的智能化算法加以治理,在算法自身的设计架构中补充相关的规范要素。(21)参见黄璜:《对数据流动的治理:论政府数据治理的理论嬗变与框架》,载《南京社会科学》2018年第2期,第53—62页。(39)参见《数据安全法》第3条,该条对数据的定义是我国数据法律规范中对数据概念的最新界定。因此,在智能化应用运行的视角下,开放公共数据的可用性是同时关涉制度衔接、机构协调和公众互动等多层次的动态治理过程。基于对公共数据内在价值利用的需要,公共数据自身应当在信息记载上的形式化要求,就进一步演变为智能技术应用条件下具有实质性使用价值的内在信用基础。

公共数据开放的治理要获得这种信用背书的能力,还同时需要为上述公共数据的内在信用特性提供相应公共数据信用基础可追溯的补救救济途径与责任界定方法,从而对进入到开放环境之中的公共数据提供规范上的信用承诺。降低相应风险的规范机制的核心在于,将公共数据开放的实践置于调整并维持各方主体间信用关系的信任环境中,从而减少事前预防和事后救济的成本支出。[29] 这一现象并非个例,如浦东新区法规现已备案登记6部,报送备案的时间集中在2022年1月和3月。

[38] 王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期,第5页。非涉保留事项的海南自贸港法规本应报送全国人大常委会和国务院备案,但就目前公布的信息来看,仅能确定其已向国务院备案,至于是否同时向全国人大常委会备案则不得而知。其二,海南省层面可能认为,目前通过的海南自贸港法规并不涉及保留事项的内容,故而仅需报送备案,无需启动报请批准程序。最后,救济是备案审查的制度保障。

[34]如此境况,海南自贸港法规是否会因规范不详备从而遭遇自治法规的困境,甚至为了避免报请批准不被通过而不敢就相关事项进行立法?有学者认为前述担忧并无必要,其理由在于,海南自贸港法规依托于单独、有针对性的《海南自由贸易港法》,不同于各民族自治地方共用的《民族区域自治法》,这种‘不混道的做法使得海南自贸港法规获得批准的几率无限增大。最后,明确海南自贸港法规的报请批准程序。

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[1]其中,之所以将法治排在首位,正如总书记一再强调的那样,法治是最好的营商环境。法制统一虽非教条意义上的规范一致,却也要求下位法对上位法的服从与尊重。参见刘松山:《认识人大监督与支持关系的难点和根本所在》,载《苏州大学学报(法学版)》2020年第3期,第17页。[43] 曹晓路、王崇敏:《中国特色自由贸易港立法的基本框架与实现路径——以海南自由贸易港立法为视角》,载《当代法学》2020年第4期,第140页。

但对于自贸港法规所代表的地方立法的先行性、创制性与变通性而言,备案审查机制可以通过有效沟通地方经验与国家法制,落实中国特色国家纵向治理体系的独特优势。参见夏正林:《论法律文本及其公布》,载《政治与法律》2021年第1期,第83页。如备案审查室梁鹰主任所言,备案审查绝不是要让地方在立法工作中畏首畏尾,[30]在备审实践中,法工委高度重视支持地方开展地方立法探索。刘松山进一步提出,人大的监督从根本上说是对党的领导的支持。

[34] 在实践层面,省级人大常委会批准权的行使方式有批准、不予批准、附修改意见予以批准、退回自行修改后再报请批准、经报请批准机关修改后再报请批准、由有关专门委员会代为修改等6种,第1、2种较为清晰,第3、5、6种属于省级人大常委会介入地方立法活动,第4种则尊重了地方立法机关立法权,使其自行修改。[21] 王磊:《论我国土地征收征用中的违宪问题》,载《法学评论》2016年第5期,第24页。

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若属此情形,海南自贸港法规的备案数据似乎也无缘纳入经济特区法规之中,而其现实状况就可能更为复杂。[26] 《海南自由贸易港建设总体方案》,载《人民日报》2020年6月2日,第1版。

[33] 同前注11,全国人大常委会法制工作委员会编,第59-60页。若是如此,则混同了海南自贸港法规与海南经济特区法规的功能差异,架空了全国人大及其常委会对海南自贸港法规的深度授权,并使该授权丧失存在的必要性。[31] 同前注28,沈春耀文,第247页。[24]其二,海南自贸港法规的备案数据已经纳入2021年备审年报,只是该数据隐藏在其他类型的法规备案数据之中,这又存在纳入经济特区法规或地方性法规两种可能性。囿于此种困境,在海南自贸港法规的相关规范尚不详备的情况下,将其纳入地方性法规也有一定的可能性。备案审查工作长期面临着全覆盖的审查要求与制度能力建设不足的矛盾,海南自贸港法规变通性强、颁布速度快、立法数量多的特性,决定了其更契合和需要统一化的备案审查信息平台的搭建。

此种举措的优点在于:一方面,可以表明自全国人大常委会作出授权以来,有关自贸港法规的备案审查工作其实在持续性地开展,消除公众对自贸港法规备案审查情况的质疑。[28] 参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号,第244页。

一方面,强化备案审查的说理论证,完善预防机制降低存疑风险。为协调其变通内涵与法制统一的关系,备案审查就成为一项必备机制。

无论实际情况系属前文所推测的任何一种可能情形,从规范层面来讲其实都存在无法解释的理论困境。其次,伴随海南自贸港建设进程的加快以及海南自贸港法规数量的增加,不仅有必要公开海南自贸港法规的备案审查信息,在备案审查工作报告中单独列举,更有必要专门提及本备审年度接收海南自贸港法规报送备案和报请批准的情况。

另一方面,通过介绍其报送备案和报请批准情况,报告法工委在备案审查过程中是否发现自贸港法规存在合宪性、合法性或适当性等问题,以及相关的与制定机关沟通、督促解决等后继处理情况,可以彰显全国人大常委会对地方立法变通权的实质性监督。[11] 全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第232、245页。但吊诡的是,海南省人大及其常委会所披露的立法信息从未涉及海南自贸港法规的报送备案和报请批准情况,全国人大常委会法工委所作《关于2021年备案审查工作情况的报告》亦未提及海南自贸港法规和上海浦东新区法规的备案审查情况。在可预见的未来里,海南自贸港法规的数量将愈发增多、海南自贸港势必在特定领域与全国性的法律制度形成较大差别,对海南自贸港法规的规范审查既需全面又需慎重。

《海南自由贸易港法》第10条共分为三款,其中第1款作出立法授权,后两款则专注于备案审查问题。有必要在维护社会主义法制统一与行使地方立法变通权之间保持必要的平衡,以社会主义法制统一原则约束和限制海南自贸港法规制定权的可能的不当行使。

我国备案审查工作目前已经被全面激活,[40]备审报告和典型案例的公布也引起理论界和实务界的广泛关注,但备案审查结论存疑或法规未获批准时救济机制的缺失,可能影响备案审查效果的实现。[40] 朱宁宁:《备案审查制度被全面激活后如何提质增效》,载《法治日报》2021年11月30日,第5版。

因此,本部分从事前批准和事后备案两个方面剖析海南自贸港法规的审查实践。[42]但作为年度性的备案审查工作报告其实具有极大的局限性,诸多备案审查信息并不能及时公开,只能等到年度总结时才予以公布。

[41] 李雷:《人大备案审查结论存疑的优化机制研究》,载《法学》2021年第12期,第65页。[7] 说明变通理由的要求是《海南自由贸易港法》(二审稿)所增加,相关分析可参见王建学、张明:《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》,载《经贸法律评论》2021年第4期,第7页。这种以事前批准加事后备案为内容的双重沟通机制,在所有法规包括变通性法规中是独一无二的。(一)海南自贸港法规的双轨制审查 从时代背景和制度定位上看,对海南自贸港法规的深度授权其实是一种时不我待的必然选择。

海南自贸港法规需要报送全国人大常委会和国务院备案,涉及法律或行政法规保留事项的则需事前审查经批准后生效,其他情况下由全国人大常委会以事后的主动审查方式展开审查。[16] 胡锦光:《论法规备案审查与合宪性审查的关系》,《华东政法大学学报》2018年第4期,第23页。

借助数字化的信息平台,更有利于海南自贸港法规及时审批、报送备案、信息公开。根据其第2、3款的规定,海南自贸港法规应当报送全国人大常委会和国务院备案,并应说明变通的情况和理由,其涉及法律或者行政法规保留事项的,则应当分别报全国人大常委会或者国务院批准后生效。

[11]而且,由于我国的地方立法变通权实际上采取倾斜性配置的模式,只有特定地方才被赋予变通立法的资格,特别是经济特区、浦东新区、自贸港等以经济发展和改革创新为目标的地方立法变通全部集中在东南沿海,而在单一制的宪法内涵中,地方立法权的平等分配至关重要,国家应当一视同仁地赋予或不赋予立法权,[12]也应当尽可能减小因赋权不平等而造成的区域法制差异。在全国人大常委会层面,常委会办公厅在接收报送备案的文件后,也应当及时整理已报备的法规名称、公布时间和立法事项等信息,并适时向公众公开接收报送备案的情况,而非局限于每年的备案审查年度报告。

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